更新時間：2021-04-24 08:21:43作者：網(wǎng)絡(luò)
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（一）了解共存協(xié)議的法律性質(zhì)和作用
了解共存協(xié)議的法律性質(zhì)，及其在商標(biāo)注冊程序中的作用，是訂立共存協(xié)議的基礎(chǔ)。共存協(xié)議是當(dāng)事人為確定相應(yīng)權(quán)利義務(wù)關(guān)系而訂立的合同，受合同法規(guī)范。其基本作用有二：一是明確雙方就商標(biāo)共存所享有的權(quán)利和義務(wù)；一方違約時應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任。二是是向商標(biāo)主管機構(gòu)或人民法院證明，引證商標(biāo)權(quán)利人同意不對申請商標(biāo)提出異議；且雙方認為，通過協(xié)議的履行，可以明確區(qū)分消費群體，以防止誤導(dǎo)消費者現(xiàn)象發(fā)生。共存協(xié)議的具體條款，應(yīng)以前述為基礎(chǔ)。邏輯上講，沒有比商標(biāo)權(quán)人更關(guān)注自己商品或服務(wù)的消費群體會不會因申請商標(biāo)共存而產(chǎn)生混淆。換言之，引證商標(biāo)權(quán)利人承認的事實，應(yīng)比審查員或法官主觀思維，更具有事實基礎(chǔ)。若審查員或法官不接受引證商標(biāo)權(quán)利人主張的事實，則必須拿出更具有說服力的證據(jù)或事實依據(jù)。
（二）共存協(xié)議基本條款及其功能
1、事實陳述（statement of facts）或“鑒于條款”（whereas clauses）
該類條款常用于國際合同的序言；但在共存協(xié)議中更具實用性。因為，它可以開宗明義地表明當(dāng)事人訂立共存協(xié)議的背景。如雙方若系母子公司或合資公司關(guān)系，陳述如此事實，應(yīng)使主管機構(gòu)或法院了解當(dāng)事人訂立協(xié)議的經(jīng)濟基礎(chǔ)，進而以此為前提，審視商標(biāo)共存導(dǎo)致消費者混淆的可能性。如果當(dāng)事人出于因歷史原因訂立共存協(xié)議，則首先證明爭議當(dāng)事人在約定條件下，對以往糾紛達成和解的事實。主管機構(gòu)或法院應(yīng)盡可能尊重當(dāng)事人的決定，進而有利于穩(wěn)定當(dāng)事人之間的經(jīng)濟關(guān)系。
2、“不異議”條款
既然當(dāng)事人訂立共存協(xié)議的首要目的，是助力申請商標(biāo)被批準(zhǔn)注冊，那么有必要明確約定引證商標(biāo)權(quán)利人負有不對申請商標(biāo)注冊提出異議的義務(wù)。然而，既然合同講的是“對價”關(guān)系，則應(yīng)明確引證商標(biāo)權(quán)利人履行“不異議”義務(wù)的前提，是商標(biāo)申請人嚴格遵守協(xié)議各項約定。如若e799bee5baa6e4b893e5b19e31333363373736商標(biāo)申請人沒有履行協(xié)議義務(wù)，則引證商標(biāo)權(quán)利人可以選擇的處理方式有：
（1）直接在該類條款中約定，如若商標(biāo)申請人不履行約定義務(wù)，或履行義務(wù)不符合約定的，共存協(xié)議自動解除；進而使共存協(xié)議成為合同法中的“附解除條件的合同”。當(dāng)然，共存協(xié)議是否繼續(xù)有效，不對主管機構(gòu)或法院審理與申請商標(biāo)注冊相關(guān)的案件，產(chǎn)生實質(zhì)影響；但引證商標(biāo)權(quán)利人至少可以此為由，對申請商標(biāo)提出異議，并不因此承擔(dān)違約責(zé)任。此外，引證商標(biāo)權(quán)利人還可以相應(yīng)證據(jù)證明，商標(biāo)申請人違反約定使用商標(biāo)，是導(dǎo)致消費者可能產(chǎn)生混淆的重要因素；等等。
（2）或者約定，如果商標(biāo)申請人違約，則引證商標(biāo)權(quán)利人有權(quán)解除合同。此為合同法中的“約定解約權(quán)”。一旦事實條件成就，引證商標(biāo)權(quán)利人可以決定是否單方面解約。從合同法角度講，引證商標(biāo)權(quán)利人可向商標(biāo)申請人發(fā)出解約通知，而共存協(xié)議自通知到達商標(biāo)申請人處時解除。若后者對協(xié)議解除有異議，可訴諸人民法院或裁決機構(gòu)予以確認。無論爭議解決機構(gòu)如何認定，引證商標(biāo)權(quán)利人都可據(jù)此對申請商標(biāo)提出異議。當(dāng)然，若糾紛審理機構(gòu)未支持引證商標(biāo)權(quán)利人的“違約指控”，是否應(yīng)為異議申請商標(biāo)承擔(dān)違約責(zé)任，則需依具體爭議情節(jié)而定。
（3）如若當(dāng)事人未約定上述條款，則在商標(biāo)申請人違約時，引證商標(biāo)權(quán)利人也可以考慮主張合同法項下“履約抗辯權(quán)”，進而對申請商標(biāo)提出異議，并以此抗辯商標(biāo)申請人的“違約指控”。從主管機構(gòu)或法院角度講，盡管無權(quán)審理認定引證商標(biāo)權(quán)利人主張的“履約抗辯權(quán)”是否成立，但可以就此認定引證商標(biāo)權(quán)利人訂立共存協(xié)議后，對申請商標(biāo)提出異議的事實；并闡明，至于如此行為是否違反共存協(xié)議，不是該程序?qū)徖淼闹攸c。
3、確定申請商標(biāo)的條款
援引二者商標(biāo)并對申請商標(biāo)加以明確限定，盡可能使二者具有較為明顯的差異，并明確約定，商標(biāo)申請人不得未經(jīng)引證商標(biāo)權(quán)利人同意，單方面變更申請商標(biāo)使用形式及范圍。
4、申請商標(biāo)使用限定
從商業(yè)交易地位角度看，一般多為商標(biāo)申請人要求引證商標(biāo)權(quán)利人訂立共存協(xié)議；因而后者應(yīng)處于更為有利的談判地位。為此，嚴格限定申請商標(biāo)的使用方式和范圍，不僅有利于引證商標(biāo)權(quán)利人的商業(yè)利益，而且減少消費者混淆的可能性。例如，若涉及相同商品類別，引證商標(biāo)權(quán)利人可以要求商標(biāo)申請人只能在該類別的若干商品上使用。若后者違反該約定，盡管不一定構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，但應(yīng)為此承擔(dān)違約責(zé)任。因為，商標(biāo)法定使用范圍與當(dāng)事人約定范圍有別；由此產(chǎn)生的法律責(zé)任也不同。此外，當(dāng)事人還可以對申請商標(biāo)的包裝裝潢、標(biāo)識、使用地域、銷售渠道、廣告宣傳等做出約定。而與如此約定相關(guān)的，更多涉及違約責(zé)任。
5、允許使用條款
該條款約定的主要內(nèi)容是，雙方同意，如果主管機構(gòu)沒有基于共存協(xié)議允許申請商標(biāo)注冊，則商標(biāo)申請人有權(quán)在約定地域內(nèi)使用申請商標(biāo)。一旦商標(biāo)申請人通過使用使其商標(biāo)為相應(yīng)消費群體認同，則仍有權(quán)基于該共存協(xié)議再次申請注冊其商標(biāo)。如此約定對商標(biāo)申請人具有特殊商業(yè)意義，即在獲得引證商標(biāo)權(quán)利人同意前提下使用申請商標(biāo)，并可能通過使用使其商標(biāo)具有可注冊性。當(dāng)然，引證商標(biāo)權(quán)利人是否同意此類約定，需要雙方協(xié)商及如何約定相應(yīng)條件。
6、一般條款
（1）協(xié)議期限：應(yīng)視當(dāng)事人具體考慮而定。例如，從引證商標(biāo)權(quán)利人角度講，可以考慮這樣的措辭，如“若申請商標(biāo)未被批準(zhǔn)注冊，則協(xié)議自生效行政決定或法院判決之日自動解除。如果主管機構(gòu)采信本協(xié)議并批準(zhǔn)申請商標(biāo)注冊，則本協(xié)議有效期至申請商標(biāo)失效或被無效之日。”如此約定的主要考慮因素是，既然共存協(xié)議涉及申請商標(biāo)的注冊與使用兩種不同的交易，那么若前一個情形發(fā)生時，則共存協(xié)議亦無存在必要。但如若申請商標(biāo)被批準(zhǔn)注冊，則共存協(xié)議效期與商標(biāo)有效期保持一致，至少使商標(biāo)申請人受到合同約束（如使用范圍的約定）；且在違約時承擔(dān)法律責(zé)任，以增強對引證商標(biāo)權(quán)利人的保護。
如果從商標(biāo)申請人角度講，則可以約定，“本協(xié)議有效期至引證商標(biāo)失效或被無效之日。”這樣即使申請商標(biāo)未能被核準(zhǔn)注冊，商標(biāo)申請人也可以依據(jù)前款中的“允許使用條款”，先行使用申請商標(biāo)。在通過使用獲得更高顯著性后，再次嘗試申請注冊。此外，在引證商標(biāo)失效或無效后，商標(biāo)申請人就可以不再受合同關(guān)于使用方式、范圍等的合同約束。
（2）違約責(zé)任條款：鑒于共存協(xié)議更多涉及對引證商標(biāo)權(quán)利人的保護，因而有必要明確商標(biāo)申請人的違約責(zé)任，包括由此產(chǎn)生的引證商標(biāo)權(quán)利人的單方面解約權(quán)、商標(biāo)申請人應(yīng)承擔(dān)的支付違約金責(zé)任、商標(biāo)申請人是否須停止使用商標(biāo)；如此等等。
有些特定的共存協(xié)議，需要考慮加強對商標(biāo)申請人的保護，比如商標(biāo)真正使用人與商標(biāo)搶注人達成的共存協(xié)議。如果商標(biāo)搶注人的違約成本低于其通過違約可能獲取的“利潤”，則商標(biāo)搶注人很可能會單方撕毀協(xié)議，再度訴諸異議、無效等程序。這類協(xié)議應(yīng)特別注意采取預(yù)防措施，例如可規(guī)定高額違約金條款等。但共存協(xié)議中，引證商標(biāo)權(quán)利人往往處于較強的談判地位。如此，一般只在共存對價比較豐厚的情況下，才可能達成如此違約金條款。
（3）適用法律條款：在一方當(dāng)事人為境外當(dāng)事人情形下尤為重要。合同準(zhǔn)據(jù)法適用于對合同條款的解釋，以及對當(dāng)事人履行合同行為的判斷。既然共存協(xié)議旨在用于在華注冊商標(biāo)的程序，約定適用中國法是適當(dāng)?shù)摹?br>（4）爭議解決條款：既然涉及合同法律關(guān)系，且一方當(dāng)事人可能居于境外，選擇仲裁方式十分必要。這不僅因為仲裁員多為各領(lǐng)域?qū)＜遥òㄖR產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域），而且仲裁裁決可以在世界160多個國家得到承認和執(zhí)行。
三、與共存協(xié)議相關(guān)的糾紛
與共存協(xié)議相關(guān)的糾紛大致涉及這樣幾種類型。
1、契約性糾紛（主要涉及與共存協(xié)議效力和違約責(zé)任相關(guān)的糾紛）如：
（1）引證商標(biāo)權(quán)利人以申請商標(biāo)未被批準(zhǔn)注冊為由，主張共存協(xié)議無效。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)理解合同未成立、未生效、無效或可撤銷、解除等不同法律概念。主張合同無效必須具有法律依據(jù)（如我國合同法第52條所述條件）；而前述引證商標(biāo)權(quán)利人主張的理由，不應(yīng)導(dǎo)致合同無效。就引證商標(biāo)權(quán)利人主張而言，其可以選擇訂立“附解除條件”的共存協(xié)議，即明確約定“若申請商標(biāo)未被批準(zhǔn)注冊，則協(xié)議自動解除（或終止）”。
（2）引證商標(biāo)權(quán)利人以商標(biāo)申請人違約而單方面解除合同。法律上講，當(dāng)事人單方面解除合同一般被視為違約，除非解約方享有約定或法定解約權(quán)。前者為當(dāng)事人在共存協(xié)議中約定，如若商標(biāo)申請人違反協(xié)議約定時，引證商標(biāo)權(quán)利人有權(quán)單方面解除合同。后者則涉及合同法項下有關(guān)當(dāng)事人單方面解除合同的規(guī)定（如我國《合同法》第94條）。無論是約定或法定解約權(quán)，都會涉及適用條件是否成就的事實認定。當(dāng)事人對此應(yīng)予以特別注意。
（3）商標(biāo)申請人若違反共存協(xié)議約定并給引證商標(biāo)權(quán)利人造成損失的，后者可以要求前者承擔(dān)違約賠償責(zé)任；但具體數(shù)額必須以有證據(jù)證明的損失為限。或者當(dāng)事人直接在合同中約定違約金數(shù)額或計算方法。其優(yōu)點是，守約方僅依據(jù)合同約定數(shù)額或計算方式主張違約金，而無須為此承擔(dān)舉證責(zé)任。當(dāng)然，違約方依據(jù)我國《合同法》第114條第2款規(guī)定，享有提出“違約金過分高于實際損失”的抗辯，但應(yīng)為此承擔(dān)舉證責(zé)任。若糾紛審理機構(gòu)認定“過分高于”的事實，可以“適當(dāng)減少”約定違約金數(shù)額。而“過分高于”與“適當(dāng)減少”之差，體現(xiàn)違約金所含有的“處罰性”。
2、行政性糾紛
首先需要明確的是，共存協(xié)議在申請商標(biāo)注冊程序中，僅作為證據(jù)使用。故，無論其是否有法律效力或當(dāng)事人之間就協(xié)議存在什么糾紛，都不會對商標(biāo)主管機構(gòu)審查是否準(zhǔn)許申請商標(biāo)注冊，產(chǎn)生實質(zhì)影響。當(dāng)然，引證商標(biāo)權(quán)利人若否定其在共存協(xié)議中有關(guān)“不混淆”的表述，應(yīng)為此提出更具有說服力的主張及證據(jù)。
引證商標(biāo)權(quán)利人可能以商標(biāo)申請人違反協(xié)議為由，對申請商標(biāo)提出異議；商標(biāo)申請人以共存協(xié)議對引證商標(biāo)權(quán)利人具有法律約束力為由，請求商標(biāo)主管機構(gòu)拒絕接受后者提出的異議。如此情形下，商標(biāo)主管機構(gòu)應(yīng)當(dāng)指明，共存協(xié)議是否對引證商標(biāo)權(quán)利人有約束力，皆不能阻止主管機構(gòu)受理引證商標(biāo)權(quán)利人所提異議，并進行獨立審查（包括自行判斷如若準(zhǔn)許商標(biāo)共存，是否可能導(dǎo)致消費者混淆）。
需要指出的是，商標(biāo)主管機構(gòu)只能將共存協(xié)議作為相應(yīng)行政程序中的證據(jù)使用，而無權(quán)就該協(xié)議項下任何實體問題進行認定。
3、侵權(quán)性糾紛
申請商標(biāo)未被批準(zhǔn)注冊，而商標(biāo)申請人依照共存協(xié)議約定使用申請商標(biāo)，引證商標(biāo)權(quán)利人起訴商標(biāo)申請人侵權(quán)。如此爭議涉及“契約”和“侵權(quán)”兩種法律關(guān)系。審理侵權(quán)糾紛的法院需要認定的是，被告是否經(jīng)商標(biāo)權(quán)人允許使用被控商標(biāo)。如此事實認定，可能會以對共存協(xié)議項下爭議的認定為基礎(chǔ)。如果共存協(xié)議被認定有效且未終止，則與之相關(guān)的事實是，被告的使用是依據(jù)其對原告享有的合同債權(quán)；進而原告侵權(quán)指控難以成立。
但若共存協(xié)議被認定無效或被撤銷或解除，則應(yīng)視具體情況而定。如協(xié)議被認定無效或被撤銷，則其自始不具有法律效力，進而被告的被控侵權(quán)行為，可以被追溯至協(xié)議簽訂時。如若協(xié)議被認定解除，則被告的被控侵權(quán)行為的起始時間，就有可能到協(xié)議解除之日。而之前的使用行為，因有有效合同依據(jù)，則不應(yīng)構(gòu)成侵權(quán)；除非被認定為“具有回溯力的解除”。
如果共存協(xié)議沒有約定仲裁條款，則審理商標(biāo)侵權(quán)糾紛的法庭，很可能同時審理共存協(xié)議項下契約性爭議，并據(jù)此認定與侵權(quán)爭議相關(guān)的事實（是否經(jīng)授權(quán)使用）。但若共存協(xié)議載有仲裁條款，則審理糾紛的法庭無權(quán)審理共存協(xié)議項下實體爭議。當(dāng)事人需先就協(xié)議效力問題訴諸仲裁，再以裁決書為證據(jù)，證明“是否經(jīng)授權(quán)使用”的事實。
總之，簽訂共存協(xié)議時充分考慮未來可能發(fā)生的各種情形，并就此做出相應(yīng)約定，十分必要。